En Chile en la década de los 60, importantes sectores creyeron que expropiando y reasignando la propiedad de la tierra, a través de la llamada Reforma Agraria, era posible redistribuir la riqueza.

 

Aparte de sus otras y graves falencias, esa visión de cuño socialista estaba basada en la errónea creencia de que la relación entre la gente y la riqueza es suficientemente arbitraria como para que el Estado pueda designar a su antojo a los dueños de la propiedad sin alterar el valor de esa riqueza.

 

Pero no solo debe tener la propiedad un dueño claro para que de verdad constituya “riqueza”. Ese dueño debe tener la suficiente seguridad jurídica y política de modo que se interese por mantener, invertir y agregarle valor, en múltiples formas, a su propiedad. Si el Estado puede disponer libremente de la propiedad privada, quitándole a unos y entregándole a otros, ni los ganadores ni los perdedores de ese ejercicio injusto del poder político se sentirán lo suficientemente protegidos y seguros de su propiedad como para asumir riesgos, esforzar la creatividad e imaginación y asignar capitales para incrementar su valor. Habrá cambios de propiedad, pero se habrá destruido riqueza.

 

El paradigma socialista detrás de la Reforma Agraria comenzó a extenderse a fines de la década del 60 al sector minero. Con el objetivo de estatizar cuatro grandes yacimientos de cobre, propiedad de empresas norteamericanas, sin el pago de una compensación íntegra, en 1971 el Congreso cambió la tradicional fórmula del Código Civil y del Código de Minería que establecía que, si bien las minas eran propiedad del Estado, el minero podía disponer de ellas “como dueño”, y se introdujo el concepto de que el Estado tenía el dominio “absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible” de todas las minas. Aunque un artículo de esa reforma constitucional estableció que, transitoriamente, los demás mineros seguirían gozando de las prerrogativas del propietario privado, se dejó una verdadera “espada de Damocles” pendiendo sobre las reglas del juego que regulaban a toda la minería.

 

Por lo tanto, la Reforma Constitucional de 1971 debilitó gravemente el derecho de propiedad minera en Chile, tal como lo hicieron las reformas de la Carta Fundamental en la década del 60 que posibilitaron la Reforma Agraria.

 

Después del cambio de gobierno ocurrido en 1973, se mantuvo esta situación a la espera de una nueva Carta Fundamental, que se confiaba volvería a la tradicional fórmula sobre propiedad minera. Sin embargo, un inesperado conflicto al interior del gobierno de la época culminó en que, para sorpresa de muchos, la Constitución de 1980 mantuvo la incertidumbre sobre los derechos mineros introducida en 1971.

 

Aprobado el texto constitucional, en septiembre de 1980, se generó un fuerte debate en el cual se propuso que se reformara la Constitución, a través de lo que habría sido un inusual “plebiscito minero” o que se utilizara por primera vez el mecanismo de dictar una ley interpretativa de ella.

 

Por lo tanto, a fines de 1980 el país enfrentaba dos graves problemas: la incertidumbre acerca de la naturaleza de los derechos de propiedad en el sector minero, y una situación que podía llegar a debilitar la legitimidad de la nueva Carta Fundamental, la cual había establecido la arquitectura de la futura democracia así como los plazos y condiciones para la elección de las autoridades políticas del país.

 

Para resolver esta crisis, el Presidente me nombró ministro de Minería el 29 de diciembre de 1980, una vez lograda la aprobación el 4 de noviembre de ese año de la ley que creó el sistema de pensiones de capitalización individual.

 

El desafío era elaborar una legislación de rango constitucional que asegurara derechos de propiedad sólidos en el emblemático y potencialmente rico sector minero, obtener su aprobación tanto del Presidente de la República como del Poder Legislativo, lograr el debido asentimiento del Tribunal Constitucional que exigía la Carta Fundamental, convencer de su racionalidad a los empresarios nacionales y extranjeros, y persuadir a la ciudadanía de que se habían protegido los intereses nacionales, todo ello sin alterar la Constitución de la República recién aprobada por un plebiscito nacional.

 

Lo más importante era abrir el camino a una presencia privada preponderante en la producción de cobre y otros minerales a través de una legislación de rango constitucional que alentara el descubrimiento de escondidos yacimientos y la ampliación de los existentes, creando así nuevas riquezas. La decisión sobre la propiedad de Codelco era un tema aparte que debía ser objeto de un transparente y serio debate nacional una vez instalado un Congreso de elección democrática.

 

La Ley Constitucional Minera

 

La concesión minera que diseñamos en esta ley orgánica constitucional tiene todos los atributos jurídicos necesarios para garantizar al inversionista privado y también para resguardar el interés nacional. La denominamos la “concesión plena”, y ella:

 

a) Está protegida por el derecho de propiedad. El titular puede libremente vender, hipotecar, dar en garantía, transmitir hereditariamente, etc., y no puede ser privado de ella, sino por expropiación.

 

b) La eventual expropiación solo puede hacerse con una justa indemnización. Consecuencia de la propiedad de ella, la indemnización por expropiación, pagada al contado según exige otra norma clave de la Constitución del 80, debe comprender el valor de la totalidad del daño patrimonial efectivamente causado, el cual equivale en el caso de la concesión de explotación al Valor Presente de los flujos futuros de caja que ella puede generar. La aplicación de este concepto al caso de la concesión minera requería que el derecho de concesión involucrara el derecho a explotar y “continuar” explotando la mina, y así lo establecimos. Para los inversionistas privados este aspecto era de gran importancia dada la historia de confiscaciones en los países con recursos naturales, y especialmente la experiencia de 1971 en Chile, en que se produjo una expropiación confiscatoria de las propiedades de las empresas extranjeras de la llamada “Gran Minería del Cobre”.

 

c) Permite la operación racional de una mina. El concesionario no está sujeto a un arbitrario “amparo por trabajo”, sino que es libre para realizar la explotación de la mina conforme a sus propias tecnologías, ritmos, procesos y planes de producción, los que estarán determinados por los imperativos de un siempre cambiante y complejo mercado internacional.

d) Es un derecho de duración indefinida. No tiene plazo determinado que fije su término y su conservación solo depende del cumplimiento de la obligación de amparo, que consiste en el pago de una patente anual. El plazo indefinido era importante para evitar la posible politización del proceso de otorgamiento de un nuevo plazo a un yacimiento en operación, y para eliminar los incentivos “perversos” en la operación del yacimiento en los años inmediatamente anteriores al vencimiento del plazo original.

 

e) No depende del poder político. Su nacimiento, subsistencia y extinción están entregados al Poder Judicial, esto es, a una autoridad distinta del Poder Legislativo y Ejecutivo del Estado. La concesión se origina en un procedimiento judicial, en el cual el juez solo reconoce la existencia del derecho que otorga el descubrimiento.

 

El 13 de agosto de 1981 sometí el proyecto de Ley Constitucional Minera y un completo informe conceptual al Presidente de la República. Ese Informe se publicó íntegro en diciembre de ese año en mi libro Fundamentos de Ley Orgánica Constitucional sobre Concesiones Mineras (Editorial Jurídica, 1981).

 

El 1º de diciembre de 1981 la Junta de Gobierno aprobó la Ley Constitucional Minera. Al día siguiente, en el discurso con ocasión de la inauguración del mineral “El Indio”, en las alturas de la cordillera de los Andes y al interior del valle donde había nacido nuestra gran poetisa Gabriela Mistral, informé al país el “hecho esencial” de la aprobación de esta importantísima ley.

 

Tras ser sometida la ley entera al necesario “control de constitucionalidad” por el Tribunal Constitucional, y ser aprobada el 22 de diciembre por la unanimidad de sus miembros, veredicto de particular importancia para su estabilidad futura, se publicó el 21 de enero de 1982 en el Diario Oficial como Ley Nº 18.097.

 

Se terminó, así, con una década de incertidumbre en los derechos de propiedad mineros en Chile, abriendo amplias perspectivas de inversión, empleo y progreso en un sector fundamental de la economía chilena.

 

El concepto de que la propiedad es sagrada, reflejado con tanta intensidad, pese a las condiciones iniciales adversas, en la Ley Constitucional Minera, consolidó una visión que contribuyó en los años siguientes a la privatización de las grandes empresas estatales, especialmente en las áreas de las telecomunicaciones y la energía, y en la década del 90 a extender el concepto de una concesión fuerte al sector de infraestructura -carreteras, puertos, aeropuertos-, que tradicionalmente eran parte de las llamadas “obras públicas” realizadas por el Estado.

 

En conclusión, dos visiones muy diferentes, una estatista y otra de libertad, cada una buscando definir cómo debe crearse la riqueza, dejaron sus huellas en Chile en los últimos cuarenta años. La intensidad de ese conflicto fue un testimonio de la enormidad de las concepciones doctrinarias subyacentes.

 

Al contribuir a hacer posible altas tasas de crecimiento, elevar el nivel de vida de todos los chilenos, consolidar el derecho de propiedad y hacer innecesario un cambio inmediato de la Carta Fundamental de 1980, la Ley Constitucional Minera contribuyó decisivamente a consolidar un país próspero, una sociedad libre y un sistema político democrático.

 

Quisiera creer que se ha demostrado con este emprendimiento que la verdadera Política no consiste, como se afirma, en “el arte de hacer lo posible”, sino en “el arte de hacer posible lo que es necesario” para el progreso y la grandeza de un país.